Ainda sobre o Tema 986 do STJ: Exclusão da TUST e TUSD da base do ICMS
Por: Thaís Françoso e Carlos Borghi
A discussão sobre a exclusão da TUST e da TUSD da base de cálculo do ICMS parecia resolvida com a recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Mas, como é comum no universo tributário brasileiro, o que parece definido pode ser apenas o início de uma nova batalha.
Em 13 de janeiro de 2024, ao julgar o REsp 1.692.023 (Tema 986), a Primeira Seção do STJ fixou a seguinte tese:
“A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica como encargo suportado pelo consumidor final, integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, ‘a’, da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.”
Houve, ainda, modulação dos efeitos da decisão, que retroagiu até o julgamento do REsp 1.163.020/RS, de 27/03/2017, quando houve alteração na jurisprudência da primeira Turma do STJ que, até então, era favorável aos contribuintes.
Assim, a modulação dos efeitos adotou como marco a publicação desse julgamento de 2017, beneficiando apenas os contribuintes que possuíam decisões liminares ou tutelas vigentes até 13/01/2024 (quando do julgamento do Tema 986). Para os demais contribuintes, mesmo aqueles que ingressaram com ações antes de 27/03/2017, não houve garantia de aplicação do posicionamento anterior.
Após a rejeição de dois embargos de declaração no STJ, os contribuintes interpuseram recurso extraordinário ao STF, argumentando que a modulação deveria abranger todos que ajuizaram ações antes do início do julgamento do Tema 986, em respeito à segurança jurídica e conforme precedentes do STF¹.
Ao analisar esse recurso extraordinário o Ministro Luiz Felipe Salomão admitiu o recurso como representativo da controvérsia (10 de fevereiro de 2025), verificando, suscintamente, que a ADI nº 7.195, ainda em tramite perante o STF, poderia impactar o Tema 986 (exclusão da TUSD e TUST da base de cálculo do ICMS).
Isso porque a referida ADI busca analisar a constitucionalidade das alterações promovidas pela Lei Complementar nº 194, de 23 de junho de 2022, que modificou o inciso X do art. 3º da Lei Complementar nº 87/1996 – Lei Kandir, para excluir da base de incidência do ICMS, o valor relativo aos serviços de transmissão e distribuição, bem como aquele correspondente aos encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.
Quando da concessão da liminar na ADI nº 7.195, que suspendeu os efeitos da Lei Complementar nº 194, de 23 de junho de 2022, o Ministro André Mendonça suscitou a necessidade de, eventualmente, revisitar a conclusão do Tema nº 986 do STF, que originalmente entendeu que a discussão da exclusão do TST e TSD da base do ICMS era matéria infraconstitucional, deixando, portanto, de analisar a matéria, que foi decidida no âmbito do STJ.
Com a admissão do recurso extraordinário e seu envio ao STF, a tese firmada no Tema 986 poderá sofrer alterações, muito provavelmente não haverá mudança no mérito, mas pode haver sim revisão do marco relativo à modulação dos efeitos da decisão, de forma a adequá-lo ao momento da efetiva modificação da posição dos Tribunais sobre a matéria.
Como se sabe, mesmo após o julgamento de 2017, da Primeira Turma do STJ, ainda havia jurisprudência favorável à tese dos contribuintes, o que demonstra que a uniformização efetiva só aconteceu no julgamento do Tema 986 em 2024.
Tudo indica que ainda teremos alguns capítulos e desdobramentos da tese da exclusão do TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS. Vamos aguardar.
A decisão final será do STF. Aguardemos as cenas do próximo capítulo