Operações econômicas: riscos inerentes a um novo conceito ou uma nova definição

Por: Edison Fernandes e Jorge Ferreira

A atividade tributária envolve, por óbvio, a incidência de tributos sobre as situações que se subsumam ao conceito ou à definição da materialidade passível de tributação por cada ente político e, consequentemente cada tributo. Por isso, ao longo de anos, diversas batalhas foram travadas no campo de incidência de cada tributo para se saber se a situação discutida seria ou não passível de tributação.

E, com a mudança do sistema tributária do consumo, essa discussão voltará a ganhar importância, para que se define ou conceitue as operações passíveis de tributação pela Contribuição sobre Bens e Serviços – CBS e pelo Imposto sobre Bens e Serviços – IBS, que foram cunhados sob uma lógica econômica.

Nesse sentido, sabe-se que esses tributos incidem sobre operações onerosas, aquelas em que haja prestação de uma parte e contraprestação da outra, e não onerosas previstas na norma, aquelas em que não haja contraprestação. Mas, principalmente, reverbera-se a incidência desses novos tributos sobre operações econômicas, sem que haja um detalhamento lúcido a respeito dessa expressão, sob o pretexto de que, tratando-se de uma lógica econômica, nada mais coerente do que incidir sobre operações econômicas, sem que haja uma compreensão minimamente sólida a respeito desse tipo de operação.

Veja-se que para a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, em fase de substituição gradual pelo IBS, é necessário que haja a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, a transferência de sua titularidade/propriedade, como decidido no ARE 1.255.885 (Tema 1.099).

Já para a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS, também em fase de substituição gradual pelo IBS, desenvolveu-se a ideia de que o serviço estaria “relacionado ao oferecimento de uma utilidade para outrem, a partir de um conjunto de atividades materiais ou imateriais, prestadas com habitualidade e intuito de lucro, podendo estar conjugada ou não com a entrega de bens ao tomador”, vide o RE 651.703 (Tema 581).

No que tange à incidência da Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, que serão substituídos a partir de 2027 pela CBS, foi firmado o entendimento de que tanto faturamento quanto receita bruta foram “tomados como a soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais”, conforme o RE 659.412 (Tema 684).

Dado que a reforma foi instaurada sob a lógica econômica, com o objetivo de ultrapassar celeumas ligadas à definição ou conceituação de circulação, serviço, faturamento e receita bruta, pode-se concluir que operação econômica é tudo?

Caso a resposta seja positiva, ter-se-ia a incidência dos novos tributos sobre remessas em consignação para posterior faturamento, operações com mostruários e outras em que até um fiscal de rendas concordaria com o exagero da cobrança. Mas, caso seja negativa, é fato que se pode iniciar uma corrida para se rechaçar a cobrança dos novos tributos sobre outras operações.

Então, por mais que haja a busca para se iniciar uma nova jornada a partir de um novo prisma, para se superar um ambiente em que prolifera(va)m discussões, parece mais seguro, por mais contraditório que seja, valer-se de conceitos ou definições da antiga sistemática, que, bem ou mal, trazem segurança aos contribuintes, valor que deveria servir de diretriz básica na implantação de uma nova sistemática.