Desafios da repetição de indébito na reforma tributária do consumo

Por: Thaís Folgosi Françoso e Richard Abecassis

A ação de repetição de indébito sempre foi uma das principais medidas utilizadas pelos contribuintes para recuperar tributos pagos indevidamente ou em valor superior ao devido. Em regra, desde que comprovado o pagamento indevido ou a maior, dentro do prazo prescricional e observados os requisitos do artigo 166 do CTN (nos tributos que comportem a transferência do encargo financeiro), o contribuinte pode requerer a restituição dos valores, conforme previsão dos artigos 165 a 169 do Código Tributário Nacional (CTN). Essa sistemática, consolidada ao longo de décadas, começa a mudar com a reforma tributária do consumo.

O Imposto sobre Bens e Serviços (IBS) e a Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS) foram concebidos em ambiente de não cumulatividade ampla, apuração assistida e total integração com documentação eletrônica e fiscal. Nesse novo desenho, o pagamento tradicional e os procedimentos até então utilizados de compensação passam a conviver com novos mecanismos, como o split payment e o recolhimento pelo adquirente ou por responsável.

Cada uma dessas modalidades pode ter efeitos distintos sobre o momento em que se considera extinto o crédito tributário e, por consequência, sobre a contagem do prazo quinquenal do artigo 168 do CTN.

O ponto merece atenção. O artigo 156 do CTN lista taxativamente as modalidades de extinção do crédito tributário: pagamento, compensação, remissão, prescrição, decadência, entre outras, e o split payment não está entre elas. Ao tratá-lo como forma de extinção do IBS e da CBS, a LC nº 214/2025 cria modalidade extintiva fora do rol do CTN, o que levanta questão direta para a repetição de indébito, especialmente quanto ao marco temporal da extinção para fins do artigo 168. A data da segregação financeira, a da liquidação, a da apuração periódica ou a da confirmação pelo sistema? A resposta não é neutra: dela depende a contagem do prazo prescricional.

Além disso, o artigo 38 da Lei Complementar nº 214/2025 estabelece que a restituição do IBS e da CBS somente será permitida quando a operação não tiver gerado crédito ao adquirente e forem atendidas as condições do artigo 166 do CTN. Aqui reside o ponto mais delicado da repetição de indébito no regime IBS/CBS.

A previsão do artigo 166 do CTN exige prova de que o tributo não foi repassado no preço. A discussão não é simples: o preço de uma mercadoria ou serviço não é formado apenas pelo valor do tributo, mas resulta de vários fatores econômicos, como concorrência, demanda, contratos, margens de lucro, descontos, poder de negociação, sazonalidade e estratégia comercial. Torna-se difícil, portanto, verificar se o encargo econômico do tributo indevido foi ou não repassado no preço.

Ainda, com a tributação “por fora”, característica do IBS e da CBS, a visibilidade do encargo estará em evidência; assim, o debate se desloca para a comprovação de se o crédito tributário foi apropriado pelo adquirente ou foi estornado.

Ocorre que na sistemática de não cumulatividade plena e creditamento automatizado do IBS e da CBS, o crédito é gerado operação a operação, condicionado ao recolhimento efetivo pelo fornecedor. Por isso, o adquirente tem interesse direto e imediato no recolhimento correto de toda a cadeia de fornecimento, pois é esse recolhimento que viabiliza o aproveitamento integral do crédito tributário.

Assim, o fornecedor que judicializa a exigência tributária pode colocar em risco o crédito do adquirente; o desafio, portanto, não é apenas jurídico: é econômico e comercial.

A exigência do artigo 38 da LC nº 214/2025, combinada com o artigo 166 do CTN, redefine os requisitos da repetição de indébito, adicionando uma camada de complexidade que a estratégia processual não pode ignorar.

Demonstrar que o encargo não foi transferido ao adquirente, em um sistema concebido para gerar crédito de forma ampla e automatizada, exige planejamento, com elementos jurídicos e econômicos que vão além da memória de cálculo e do comprovante de pagamento, podendo atingir abertura de preço, negociação prévia com clientes, obtenção de autorização expressa e, se o caso, reorganização de contratos.

A repetição de indébito não desaparece na sistemática da tributação do consumo, mas exige preparação, redefinição de estratégia e análise de viabilidade anterior à operação. As inconstitucionalidades e ilegalidades que o novo regime pode produzir precisarão ser discutidas com estratégia processual que garanta a efetiva devolução do indébito, o que inclui a escolha da via adequada e a formação do conjunto probatório correto.

A preparação para o contencioso começa antes da operação, e essa é a principal mudança que a Reforma impõe à prática tributária.