Ainda sobre os Temas 881 e 885 – Precedentes e coisa julgada

Por: Thaís Françoso e Carlos Borghi

Com o julgamento dos Temas 881 e 885, em fevereiro de 2023, o STF adotou uma posição inovadora ao determinar que decisões proferidas em Ações de controle concentrado (ADIN e ADC) e em repercussão geral interrompem, automaticamente, os efeitos das decisões transitadas em julgado e que estejam em contradição com o posicionamento final do STF. A decisão deve ser aplicada aos casos que discutam as chamadas relações tributárias de trato continuado, respeitando a irretroatividade e a anterioridade.

Essa decisão, que analisou um caso concreto de CSLL, demonstrou a força que os precedentes têm na atual sistemática processual, permitindo, inclusive, que a Fazenda Nacional cobre tributos que anteriormente foram afastados pelo poder Judiciário.

Após a decisão do STF nos temas 881 e 886, foram opostos embargos de declaração pelas partes, além do ingresso de diversas associações como Amicus Curiae, destacando pontos que omissos da decisão, como a data corte para aplicabilidade do precedente e o afastamento das multas para contribuintes que estavam protegidos por decisões favoráveis (para o caso da CSLL, que era o caso objeto de discussão). Em 20/08/2024, o STF julgou os embargos, decidindo, por maioria, afastar as multas de contribuintes com decisões transitadas em julgado até 13/02/2023, preservando a incidência de juros e correção monetária e vedando a restituição de multas já pagas.

Entretanto, novos embargos foram apresentados pelos contribuintes, alegando nova contradição, pois a modulação deveria abranger não só as multas, mas o tributo em si. Além disso, argumentou-se que a decisão não deveria se limitar à CSLL (caso concreto analisado), mas todos os tributos e outros temas que estejam na mesma situação de alteração de entendimento da Corte. A União também apresentou novos embargos, desta vez defendendo a necessidade de afastamento das multas apenas nos casos em que o contribuinte optar pelo pagamento ou parcelamento do débito no prazo de 30 dias contados da decisão.

Feito este breve resumo, importante destacar que a modulação dos Temas 881 e 886 ainda está em aberto, especialmente em relação à aplicação de multas e à aplicação do precedente para outros assuntos e tributos. É evidente que existem argumentos para que a modulação seja aplicada tanto para multas quanto para a exigência tributária considerando a inovação jurisprudencial do STF sobre o tema. Contudo, é necessário que a Corte se manifeste de forma definitiva para evitar dúvidas e mais insegurança jurídica, dado ao enorme impacto financeiro da decisão sobre diversos contribuintes e tributos.

Nesse cenário, o que se espera é que o STF module, o quanto antes, a aplicação da decisão, tanto para as multas quanto para os tributos. Ainda, caso a decisão definitiva demore a ser proferida, é imprescindível que se suspendam os processos judiciais em tramitação, bem como as autuações e cobranças  que vem sendo feitas pelas autoridades fiscais, até que haja uma decisão definitiva, evitando assim um aumento do contencioso sobre o tema (ações destinadas a suspender a exigibilidade de cobranças em razão da possibilidade da alteração da modulação) ou lavratura desnecessária de autos de infração que, posteriormente, terão que ser anulados.