Tema 985 do STF: A decisão tão aguardada que poderá impactar empresas e contribuintes

Por: Richard Abecassis e Carlos Borghi

O julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 1.072.485, referente ao Tema 985 do STF, estava agendado para o último dia 9 de maio. Nessa ocasião, aguardava-se a decisão tão esperada sobre a modulação de efeitos relacionados à decisão que reconheceu a constitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.

Contudo, as expectativas foram frustradas, pois a pauta foi ocupada por uma sessão que tratava da Lei das Estatais e da Lei de Improbidade Administrativa.

O julgamento do Tema 985 é aguardado desde 2020 pelos contribuintes. Naquele ano, a Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. Isso ocorreu depois de mais de seis anos, desde o julgamento pelo STJ (Resp 1.230.957/RS), que reconhecia a não incidência da Contribuição Previdenciária da Empresa sobre o terço constitucional de férias, em um caso julgado em sede de recurso repetitivo.

Por essa razão, muitos contribuintes que deixaram de recolher essa contribuição, especialmente por conta de decisões judiciais transitadas em julgado, estão interessados no desfecho da modulação. Dependendo da decisão, podem ter que pagar os valores corrigidos até a presente data, o que pode resultar em um débito significativo em muitos casos, mesmo havendo amparo numa decisão do STJ, em sede de recurso repetitivo.

A situação torna-se ainda mais angustiante, pois o julgamento desses embargos teve início em sessão virtual em 26 de março de 2021, na qual o Ministro Relator Marco Aurélio Mello, agora aposentado, decidiu pela não aplicação da modulação. Ele foi acompanhado pelos ministros Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski, também aposentado.

O Ministro Luíz Roberto Barroso abriu a divergência, sendo seguido pelos Ministros Dias Toffoli, Edison Fachin, Rosa Weber, também aposentada, e Carmen Lúcia. Eles entenderam que deveria ser atribuído efeito ex nunc ao acórdão de mérito, o que beneficiaria os contribuintes que deixaram de recolher a contribuição previdenciária com base na posição do STJ, passando a recolhê-las a partir da publicação do julgamento, ressalvando as contribuições já pagas e não contestadas judicialmente até essa mesma data, as quais não seriam devolvidas pela União.

No entanto, o julgamento foi interrompido devido a um destaque do Ministro Luiz Fux. Durante essa pausa, três ministros daquela composição do plenário se aposentaram, mas seus votos serão mantidos.

Apesar de haver uma suposta maioria favorável à aplicação da modulação, pelo menos para aqueles que entraram com ação judicial e possuíam decisão favorável até 21 de agosto de 2021, ainda há a possibilidade de formação de uma maioria contrária à modulação, pois faltam os votos dos Ministros Luiz Fux e Nunes Marques, cujas posições sobre o tema são desconhecidas.

E, mesmo considerando os argumentos contrários daqueles que se opõem à tese da modulação para este caso, é importante lembrar, como destacado no voto do Ministro Luiz Barroso, que a decisão de mérito do STF contradiz um conjunto de precedentes, tanto do STJ, quanto da própria Suprema Corte, que em ocasiões anteriores decidiu pela infraconstitucionalidade da matéria.

Espera-se, portanto, que o STF decida definitivamente a questão em breve, e que, pelo menos para aqueles que possuem decisões judiciais transitadas em julgado, seja preservado o direito estabelecido nas decisões anteriores, tanto do STJ quanto do próprio STF, mantendo-se, assim, a necessária segurança jurídica.