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08/06/2020

A dialética entre o fim do voto de qualidade e a persecução penal

Edison Fernandes e Felipe Panelli

A dialética entre o fim do voto de qualidade e a persecução penal

Em meio a devaneios decorrentes do isolamento social, de novas medidas governamentais adotadas, que se demonstram às vezes em descompasso com a lei, para combater a pandemia, enfim, deste momento sui generis de crise humanitária, novas teses têm surgido e teses antigas têm voltado à tona para acalorar os debates no mundo jurídico, político e social. Dentre as diversas teses, uma delas se destaca. Não pela sua notoriedade, inclusive pouco difundida no mundo jurídico, nem por ser relacionada à pandemia, e sim pelo diálogo de fontes entre o direito penal e o processo administrativo tributário federal; ou seja, a dialética entre o fim do voto de qualidade e a persecução penal.

O artigo 18 da Lei nº 13.988, de 14 de abril de 2020 – conversão em Lei da Medida Provisória 988, de 116 de outubro de 2019 –, extinguiu o voto de qualidade e homenageou o princípio in dubio pro contribuinte. Basicamente, o voto de qualidade era um método utilizado para desempatar decisões em órgãos colegiados, assim, no caso de empate propriamente dito, o voto de minerva era do presidente do colegiado, que representava a Fazenda Nacional. Não há complexidade nenhuma em deduzir que os votos de minerva, em maioria, eram proferidos contrários ao contribuinte . Agora, no entanto, com a nova redação do artigo 18 da Lei 13.988, nos casos de empate, decide-se favoravelmente ao contribuinte.

Mas, qual seria a relação entre o fim do voto de qualidade e a persecução penal?

À guisa de exemplo, até para elucidar o ponto fático de intersecção entre o voto de qualidade e a persecução penal, imagine-se: o contribuinte era autuado no âmbito federal pelo não pagamento de determinado tributo; após recorrer administrativamente, a discussão chegava à instância colegiada, entretanto, o caso empatava, cabendo o voto de minerva ao representante da Fazenda, que, no caso, tenha decidido de modo desfavorável ao contribuinte. Encerrada a fase administrativa (sem mais recursos), o débito seria inscrito em dívida ativa, mas, além de ser encaminhado para o ajuizamento de execução fiscal, também seria encaminhado à delegacia e ao Ministério Público para apuração de suposto crime contra a ordem tributária. E, após a fase inquisitiva, o Ministério Público prosseguiria com a denúncia, recebida pelo juízo competente. Em outras palavras, seria iniciada a persecução penal.

A hipótese descrita acima, até antes do fim de 2019, quando existia o voto de qualidade, era perfeitamente possível. A dúvida é: com o fim do voto de qualidade, as persecuções penais de crimes contra a ordem tributária de obrigações (principal e acessória) exclusivamente exigíveis em razão desse voto, deveriam ser extintas, pois, pela atual redação legal, sequer deveriam existir? Há diversos princípios penais que podem ser invocados para melhor reflexão sobre o caso, em especial, três deles se destacam: retroatividade da lei penal mais benéfica, in dubio pro reo e analogia in bonan partem – em razão da interação dialética, os referidos princípios serão abordados de modo concomitante.

A questão central é a aplicação – ou não – do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica no presente caso. Seria possível a Lei nº 13.988 retroagir para extinguir um crime decorrente (existente) do voto de qualidade? A princípio, a resposta poderia ser negativa por dois argumentos objetivos. Primeiro, não se trata de lei penal propriamente dita. Segundo, a natureza jurídica da norma é processual (administrativa).

Conquanto seja uma norma de natureza processual, está estritamente ligada ao direito penal, mormente à materialidade (existência) do crime em si, já que, se retroagisse, extinguiria a materialidade do crime. Assim, tais argumentos poderiam corroborar com a tese, sobretudo sob a ótica dos princípios analogia in bonan partem e in dubio pro reo.

Sob a égide do princípio analogia in bonan partem, não obstante a norma seja de natureza administrativa tributária, poderia, como no caso penal, por ser mais benéfica, retroagir à época para que a decisão seja entendida como favorável ao contribuinte e, por conseguinte, extinguiria a materialidade do crime (existência do débito) para fins penais.

À luz do princípio in dubio pro reo, a persecução penal também não se sustentaria. Nesse diapasão, apareceriam, de certo modo, dúvidas em relação à materialidade do crime, pois, além de atualmente tal circunstância não ser considerada crime – sem voto de qualidade, a decisão seria favorável ao contribuinte e, portanto, o débito se extinguiria por decisão administrativa – , àquela época, em que se discutiu o tributo, ou descumprimento de obrigação (a materialidade do crime), já haviam dúvidas vigorosas em relação a sua existência – ou não; por isso, com o fim do voto de qualidade, foi prestigiado o princípio in dubio pro contribuinte.

Durante o presente artigo, questionamentos foram suscitados e respondidos na medida do possível. Contudo, tendo em vista a complexidade da questão, inclusive sob a perspectiva do diálogo de fontes, ainda há dúvidas sobre a aplicabilidade desse posicionamento – brevemente esboçada – pelos Tribunais. Deveras, será interessante analisar o posicionamento jurisprudencial sobre o assunto e os seus respectivos efeitos.

1 – De acordo com estudo elaborado pela Insper, entre o período de 2017 a 2020, 76,61% dos votos foram favoráveis à Fazenda. Não bastasse, os casos decididos por voto de qualidade têm valor 3,6 vezes maior que os demais. Acesso: https://www.jota.info/jota-insper/estudo-mostra-que-voto-de-qualidade-e-mais-usado-em-casos-de-maior-valor-08052020 ; acessado em 28 de maio de 2020.

 

Edison Carlos Fernandes, sócio fundador do FF Advogados, responsável pelas áreas de Direito Público e Direito contábil IFRS
edison.fernandes@fflaw.com.br

Felipe Galli Panelli, advogado do FF Advogados, atua nas áreas de contencioso tributário e procedimento administrativo tributário
felipe.panelli@fflaw.com.br

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