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13/10/2020

A Odisseia do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS

Thais Françoso

Não é novidade que após uma longa batalha processual, aos 15 de março de 2017, o Supremo Tribunal Federal – STF enfim validou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Desde então, aguarda-se o julgamento dos embargos de declaração opostos pela União Federal, que busca uma reviravolta no julgamento, inicialmente para modular os efeitos da decisão do STF, o que significaria impedir que o entendimento do STF tenha efeitos retroativos, evitando que os contribuintes sejam ressarcidos dos valores pagos indevidamente ao longo dos anos.

Não bastasse, a União Federal ainda busca que o ICMS a ser excluído da base das referidas contribuições seja o do valor efetivamente recolhido pelos contribuintes, não aquele destacado em nota fiscal. Tal interpretação já foi inclusive manifestada pelas autoridades fazendárias em Solução de Consulta, na famigerada Cosit 13, de 2018.

Esse cenário já é bastante conhecido e a expectativa hoje é exatamente para que o STF resolva rapidamente a questão, afastando ou não a intepretação pretendida pelo Fisco.

Ocorre que, enquanto o STF não encerra o julgamento, um cenário de riscos e incertezas vem se consolidando, o que certamente desencadeará uma nova onda de contencioso tributário, com infindáveis litígios administrativos e judiciais.

Como o julgamento de 2017 ocorreu sob o rito da chamada repercussão geral, o precedente ali proferido deve ser aplicado em todas as instâncias inferiores, por isso inúmeros processos relativos ao tema já foram encerrados (com trânsito em julgado, inclusive), permitindo o início dos processos executivos e dos processos administrativos para restituição /compensação dos valores recolhidos indevidamente.

Nas execuções judiciais, a Fazenda apresenta embargos à execução, apoiando-se na ausência de julgamento definitivo, além de toda argumentação acerca da forma de cálculo do ICMS a ser excluído da base das referidas contribuições (Cosit 13, de 2018).

Já no âmbito administrativo, vê-se uma conduta bastante agressiva das autoridades fiscais, tanto com o indeferimento de restituições e compensações fundamentadas na Cosit 13, de 2018, como no lançamento e cobrança de valores não recolhidos após o trânsito em julgado dos processos.

Chega-se ao limite de cobrar valores oriundos de depósitos judiciais, que foram levantados pelos contribuintes após o trânsito em julgado do processo e com a devida autorização judicial.

A situação beira o absurdo e contraria os mais básicos princípios constitucionais garantidores da segurança jurídica, desrespeitando especialmente os limites e efeitos da coisa julgada, além de expor os contribuintes a contingências abusivas.

A ideia aqui não é enfrentar a validade ou não dos argumentos das autoridades fazendárias, mas destacar os efeitos deletérios que a morosidade do STF tem sobre essas relações jurídico tributárias.

A exposição de motivos do Código de Processo Civil de 2015 evidenciava que a criação do sistema de precedentes (repercussão geral e recursos repetitivos) era fundamental para garantir efetividade, celeridade, coerência e sistematização das decisões judiciais. E foi exatamente nesse contexto que uma série de processos caminhou para seu deslinde final, após o julgamento de 2017, que como visto, foi proferido em sede de repercussão geral.

Ainda, por força do entendimento da própria Receita Federal, exposto na Solução de Consulta Cosit nº 239, de 27 de Agosto de 2019, a utilização administrativa dos créditos obtidos em ações judiciais deve ser feitas em até cinco anos, contados do trânsito em julgado da decisão, o que exige uma corrida dos contribuintes para utilização desses valores obtidos judicialmente, sob pena de inviabilizar o seu aproveitamento.

Note-se que, com a demora do STF em definir o tema, os contribuintes ficam à deriva, até mesmo aqueles que já possuem processos finalizados, posto que as autoridades fiscais se negam a reconhecer de forma ampla o direito obtido nas ações judiciais, criando uma nova onda de litígios relacionados ao tema.

Passou da hora de encerrarmos esse capítulo do contencioso tributário e é de extrema importância que o STF se manifeste de forma definitiva, sob pena de estarmos redigindo um novo volume dessa odisseia que se tornou o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

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