IRRF sobre terço constitucional sobre férias remuneradas – devo recolher?

Com o fim do primeiro trimestre de 2022 e prazo para entrega da ECF se aproximando (31/05/2022), muitos têm se deparado com um dilema: devo reter o imposto de renda sobre a folha de salários dos colaboradores em relação ao terço constitucional incidente sobre as férias remuneradas?

A dúvida surge porque, ao julgar o Tema 881 em meados de 2015, o STJ reconheceu a incidência do imposto de renda sobre o terço constitucional de férias, por verificar a tese vencedora de que o adicional de férias gera acréscimo patrimonial e, por isso, integra a base de cálculo do imposto de renda da pessoa física.

Contudo, em julgamento anterior, a Primeira Seção já havia firmado tese que, o adicional de um terço de férias não gozadas tem natureza indenizatória e não sofre incidência de imposto de renda. A tese foi fixada também em julgamento de recurso repetitivo (REsp 1.111.223) e na Súmula 386.

Na ocasião, em que decidido este último precedente, foram analisados casos que envolviam a rescisão de contrato sem justa causa e/ou aposentadoria.

Ocorre que, em dezembro de 2021, a Receita Federal proferiu Solução de Consulta (Cosit nº 209 de 2021), entendendo pela incidência do imposto de renda da pessoa física sobre o pagamento do terço constitucional das férias indenizadas, quando pago ao trabalhador no curso do contrato de trabalho.

Entretanto, referido posicionamento aponta certa contrariedade com o entendimento firmado pelo STJ. A súmula supracitada tem como fundamento decisões anteriores no sentido de que as licenças-prêmios convertidas em pecúnia, férias não gozadas, férias proporcionais e respectivos adicionais não estão sujeitas à incidência do imposto de renda. E a razão é que estas não têm origem em capital ou trabalho, mas sim têm caráter indenizatório.

Logo, partindo-se da simples lógica de que o acessório segue o principal, se as férias indenizadas possuem caráter indenizatório, o terço constitucional sobre elas incidente, seja o recolhido na rescisão de contrato de trabalho, desligamento por aposentadoria ou pago no curso do contrato de trabalho, deveriam receber o mesmo tratamento.

A despeito de existirem argumentos contrários ao entendimento da Receita Federal (principalmente o posicionamento exarado pelo STJ no Tema Repetitivo 881), considerando que a solução de consulta mencionada tem efeito vinculante no âmbito da administração fiscal e que se trata de mera antecipação do imposto devido pelo beneficiário/empregado, cabe as empresas ponderar duas hipóteses:

(i) Recolher o tributo de acordo com o entendimento verificado pela Receita Federal; ou
(ii) Ingressar com medida judicial para questionar a incidência do imposto de renda sobre o terço constitucional incidente sobre as férias indenizadas no curso do contrato de trabalho.

Vale mencionar que na hipótese de se optar pelo ingresso de ação, as pessoas jurídicas responsáveis pela retenção do imposto somente poderão discutir sua incidência, pois eventual a repetição dos valores já recolhidos em nome dos seus empregados (“contribuintes de direito”) somente poderá ser pleiteada por eles.