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27/12/2021

Um tiro no pé processual?

Edison Fernandes e Jorge Ferreira

Recentemente, foi finalizado o julgamento do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 1.795.347), no qual se corroborou o entendimento de que, em embargos à execução fiscal, é vedada a alegação em defesa do contribuinte de que o débito fora compensado.

Com isso, algumas preocupações exsurgem quanto aos embargos já manejados que tenham buscado a convalidação da compensação, já transmitida à Receita Federal e indeferida (total ou parcialmente). Isso porque há uma tendência de que sejam prolatadas sentenças voltadas a extinguir, sem resolução do mérito, os embargos já opostos, “limpando os escaninhos processuais”.

Logo, a pergunta é a respeito da possibilidade de rediscussão do mérito (compensação): é possível ou não? A resposta deve estar atenta à jurisprudência do STJ.

Nesse sentido, é certo que, ao informar o débito ao menos na declaração de compensação, o contribuinte “constitui” o débito (AgInt no REsp 1.872.243), ao mesmo tempo em que o extingue sob condição resolutória (art. 74, § 2º, da Lei 9.430), de modo que inexiste qualquer interesse em se discutir o “encontro de contas”. Haverá, pelo contrário, interesse em sua discussão (administrativa) a partir da não homologação da compensação, suspendendo-se a exigibilidade do tributo (art. 151, III, do CTN).

Finda, sem sucesso, a discussão administrativa, surge o interesse na discussão judicial, do modo mais amplo possível, sendo – em tese – a constituição do débito um marco para se analisar a ação “correta” a ser ajuizada (AgRg no REsp 709.110). Se adotada a ação anulatória de débito fiscal (art. 38, da Lei 6.830), deve-se estar atento ao prazo de 5 anos para seu manejo, embora não haja lei que discipline especificamente um prazo para o seu manejo, em observância ao Decreto 20.910 (REsp 947.206).

Por outro lado, se eleita a ação anulatória de decisão administrativa (art. 169, do CTN), deve-se observar um prazo mais exíguo, de 2 anos, também aplicável aos casos de compensação (REsp 1.180.878); enquanto a ação declaratória (art. 19, I, da Lei 13.105) pode ser imprescritível, se limitada a declarar um direito que não o de repetição de indébito (AgInt no AREsp 890.822 e REsp 1.548.494), ou prescritível em 5 anos, se voltada a (não) constituir uma relação jurídica (REsp 767.250).

Vale notar que, para todos esses casos, o início da contagem deve se dar com o término do processo administrativo, uma vez que se discute a compensação – especificamente, a materialidade do crédito –, e não o débito; além de o ajuizamento dos embargos à execução fiscal, por possuírem o mesmo efeito cognitivo da ação, caracterizarem causa de suspensão da prescrição da ação futura a ser ajuizada (AgRg no REsp 1.461.825).

Extintos os embargos, cabe, então, ao contribuinte trazer basicamente a mesma questão ao conhecimento do Poder Judiciário, por um novo meio, com dois inconvenientes: mais custos, em razão do maior tempo de discussão, e a possibilidade de decisões conflitantes (como a desnecessidade de garantia) entre os juízos em que tramitarem a execução e a ação, dado que (em regra) os processos não serão reunidos (AgInt no REsp 1.700.752), o que provoca uma reflexão a respeito dos “benefícios” da tese para partes e juízo.

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